Как нанять и уволить ТОП-менеджера
Для бизнеса всегда актуален вопрос урегулирования отношений с ТОП-менеджментом компаний — лицами, которые не только принимают ключевые решения, определяющие развитие компании, но и являются основной зоной риска для собственника бизнеса.
Экспертизой правильного урегулирования этих отношений поделился Павел Ходаковский, партнер, руководитель практики трудового права Arzinger.
ЭКСПЕРТИЗА
Мы создали Telegram канал. Тут вы найдете инсайты, материалы
и новости из окружения лучших СЕО страны.
О работе и жизни для тех, кто управляет бизнесом.
Присоединяйтесь, чтобы быть с нами!
Мы создали Telegram канал. Тут вы найдете инсайты, материалы и новости из окружения лучших СЕО страны.
О работе и жизни для тех, кто управляет бизнесом.
Присоединяйтесь, чтобы быть с нами!
Важно правильно обозначить рамки, в которых должностные лица компании и сотрудники, занимающие высокие посты, могут осуществлять свои полномочия. Не все ограничения для указанных лиц можно включить в устав компании или в положение об органе управления. Однако правильно прописать все права и обязанности, зоны ответственности и ограничения по принятиям решений можно и необходимо в трудовых договорах (контрактах) с такими сотрудниками, а также в должностных инструкциях.
Форма договора: трудовой договор, трудовой контракт или ГПД?
Прежде всего, при приеме лица на определенную должность, которая соответствует уровню ТОПов, необходимо принять решение о форме трудового договора. Вариант с приемом по приказу для сотрудников такого уровня допустим, но не всегда будет полезен для работодателя, поскольку приказом невозможно урегулировать обширный перечень важных и даже необходимых положений.

Письменный трудовой договор (контракт) можно дополнить, кроме стандартных положений, еще и пунктами о неразглашении конфиденциальной информации, коммерческой тайны, положениями о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные в процессе работы, о порядке приема-передачи документации в случае увольнения сотрудника, технического оборудования, устройств и других материальных объектов, переданных сотруднику на время работы.

Также целесообразно включать в трудовой договор (контракт) положения о дисциплинарной и материальной ответственности сотрудника за нарушение положений самого трудового договора (контракта), должностной инструкции сотрудника (рекомендуется подписывать в качестве приложения к трудовому договору (контракту), коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка, внутренних положений, политик, правил компании (и/или группы компаний), включая кодексы этики / комплаенс- / антикоррупционные политики и прочее.

В трудовой контракт с ТОПом также можно добавить пункты о дополнительных основаниях для его расторжения в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 36 Кодекса законов о труде. Стоит понимать, что не со всеми ТОП-менеджерами возможно заключить именно трудовой контракт, ведь для этого нужно прямое предписание норм закона. До недавнего времени контракт по факту заключался преимущественно с руководителем компании на основании части 4 статьи 65 Хозяйственного кодекса.

После вступления в силу 17 июня этого года Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» №2275-VIII от 06 февраля 2018 года (далее — Закон об ООО) трудовой контракт может быть заключен теперь и с членами наблюдательного совета таких обществ (как альтернативный вариант, с такими лицами может быть заключен гражданско-правовой договор).

Вывод о форме договора с главой исполнительного органа (единоличного исполнительного органа — директора) можно сделать, исходя из трактовки части 7 статьи 39 Закона об ООО (трудовой договор (контракт) или гражданско-правовой договор). В отношении других членов исполнительного органа, а также других должностных лиц обществ (перечень которых, кстати, общество теперь может определить самостоятельно в своем уставе), вопрос остается нераскрытым до конца, так как Закон об ООО не указывает четко форму договора, который заключается с ними.
Некоторые выводы можно сделать, исходя из анализа части 6 статьи 40 и части 8 статьи 42 Закона об ООО, которые косвенно упоминают, что с такими лицами может быть расторгнут договор (контракт) в случае нарушения определенных правил, установленных этими статьями. В то же время непонятно, имеется в виду применение указанной санкции по отношению к трудовому договору (контракту) или к гражданско-правовому, да и можно ли вообще с членами исполнительного органа и другими должностными лицами общества заключить гражданско-правовой договор.

Важно отметить, что в проекте Трудового кодекса отсутствует такая форма трудового договора, как контракт (более того, согласно пункту 3 Заключительных и переходных положений, с момента вступления в силу Трудового кодекса все заключенные до этого трудовые контракты будут считаться срочными трудовыми договорами). Также статьи законопроекта не предоставляют возможности определения дополнительных оснований для расторжения трудовых отношений с другими категориями сотрудников, включая должностных лиц компаний, кроме как с руководителями юридических лиц (статья 106 проекта Трудового кодекса).

В то же время часть 7 статьи 5 законопроекта устанавливает, что отношения с членами наблюдательного совета акционерного общества, исполнительного органа общества, других соответствующих органов управления юридических лиц могут быть урегулированы иным образом, нежели заключение трудового договора.

Проект Трудового кодекса позволяет заключать с указанными лицами гражданско-правовые договоры, а не трудовые, и к таким отношениям не должны применяться нормы трудового законодательства (кроме законодательства об охране труда). Указанная норма может облегчить процесс урегулирования отношений с такими лицами, включая вопросы материальной ответственности и выбора оснований для расторжения договоров с ними.
Как отстранить «проблемного» ТОПа?
Немаловажными также являются вопросы об отстранении и прекращении трудовых отношений с ТОП-менеджментом. Ситуации, когда необходимо быстро реагировать на действия сотрудника в виде отстранения и даже увольнения, могут возникнуть в любой компании, даже в той, где приняты максимальные меры в сфере комплаенса. В то же время устаревшее трудовое законодательство не предоставляет работодателю достаточное количество инструментов для действий в таких случаях.

Как для увольнения, так и для отстранения нужны основания, предусмотренные КЗоТ либо другим законом. На практике в части отстранения часто прибегают к статье 99 Гражданского кодекса, однако ее положения касаются исключительно членов исполнительного органа общества, а в отношении других «проблемных» сотрудников на практике довольно часто принимаются решения об отстранении без законных оснований, что легко может быть оспорено сотрудником в суде.

Иногда ущерб от судебного спора, выигранного сотрудником, может быть несравнимо малым по сравнению с ущербом, который такой сотрудник может причинить, имея доступ к рабочему месту, почте, документации компании и иногда даже к банковским счетам. Проект Трудового кодекса в этом плане более лоялен к работодателю — вводит новые основания для отстранения сотрудника, а также предусматривает возможность приостановления трудового договора.
Прекращение трудовых отношений — «классические» основания и нововведения Закона об ООО
Наиболее безболезненный способ прекращения трудовых отношений с «проблемным» ТОП-менеджером — это увольнение по соглашению сторон, обычно с выплатой, оговоренной сторонами компенсации. Однако такой сценарий далеко не всегда получается воплотить в реальность, и сотрудник может не захотеть уходить мирно, дополнительные основания для увольнения не предусмотрены контрактом, а до окончания срока трудового договора (контракта) еще много времени (или же трудовой договор (контракт) и вовсе не был срочным).

В таких случаях можно попробовать найти альтернативные основания для прекращения трудовых отношений. Наиболее сложными, спорными и требующими больших временных затрат вариантами будут сокращение (кроме руководителя компании) или увольнение в связи с отказом продолжать работу из-за существенных изменений условий труда. Эти варианты также требуют хорошей проработки в части обоснования изменений в организации производства и труда компании.

В дисциплинарных увольнениях также нужно соблюдать порядок привлечения провинившегося сотрудника к ответственности, правильную фиксацию дисциплинарного проступка и краткие сроки для применения мер дисциплинарной ответственности (один месяц с момента выявления, но не позже чем через шесть месяцев после совершения проступка).

Кроме того, по дисциплинарным основаниям, как и в случае с сокращением, КЗоТ запрещает увольнять сотрудника во время его нетрудоспособности (больничного) или пребывания в отпуске. Также стоит учесть другие гарантии и запреты на увольнение по инициативе работодателя некоторых защищенных категорий сотрудников (беременных, женщин с детьми до 3-х (6-ти) лет, одиноких отцов и т.д.).

С 1 июня 2014 года появился дополнительный механизм в виде основания, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 41 КЗоТ, — прекращение полномочий должностных лиц. По сути, это основание не требует ни глубоко проработанного обоснования, ни больших временных затрат, достаточно протокола органа управления компании, уполномоченного на принятие соответствующего решения. Недостатком, помимо указанных выше ограничений по увольнению сотрудника по инициативе работодателя, является также необходимость выплаты выходного пособия в размере шестимесячного среднего заработка сотрудника (статья 44 КЗоТ), что является гарантией для сотрудника, своеобразным «золотым парашютом», но совсем не играет на руку работодателю, который имеет дело с «проблемным» сотрудником.

Кроме того, это основание применимо только к должностным лицам, довольно узкое определение которых до недавнего времени было только в статье 23 Закона Украины «О хозяйственных обществах», в статье 2 Закона Украины «Об акционерных обществах», а также в пункте 3 статьи 65 Хозяйственного кодекса. Закон об ООО четко позволил обществам с ограниченной и дополнительной ответственностью самостоятельно определять круг должностных лиц в уставе общества (статья 42 Закона об ООО), что позволит применять указанное основание для прекращения трудовых отношений со всеми лицами, которых общество считает нужным отнести к категории должностных лиц.
Закон об ООО также расширил круг оснований для прекращения трудовых отношений с членами наблюдательного совета, главой и членами исполнительного органа (часть 6 статьи 42 Закона об ООО, для главы исполнительного органа — также часть 7 статьи 39 Закона об ООО) и другими должностными лицами (часть 8 статьи 42 Закона об ООО). Указанные основания (разглашение конфиденциальной информации, конфликт интересов, получение вознаграждения, не предусмотренного договором (контрактом) с обществом, непредставление в сроки информации об аффилированных лицах и пр.) следует применять совместно с пунктом 9 части 1 статьи 36 КЗоТ (основания для прекращения трудовых отношений, предусмотренные другими законами). В то же время применение таких дополнительных оснований еще не опробовано судебной практикой.
Выводы
Законодательство предоставляет собственникам бизнеса ряд механизмов, которые могут помочь защитить компанию в случае назначения на должность ТОП-менеджера некомпетентного или «проблемного» сотрудника. Среди указанных инструментов доступны не только выбор формы договора (где это допустимо ), но и возможность включить в текст такого договора (контракта) те права, обязательства и ограничения для сотрудника, которые смогут минимизировать риски разного рода в будущем.

Кроме того, Закон об ООО значительно расширил круг обязанностей и ответственности для должностных лиц обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью, что также может быть использовано бизнесом для защиты своих интересов.
CEO Club Ukraine
CEO Club Ukraine — закрытый бизнес-клуб, объединяющий СЕО и собственников среднего и большого бизнеса для развития, общения и сотрудничества.
Похожие статьи